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4 de Julho de 2022

Aplicação da teoria concretista intermediária no Mandado de Injunção e o Princípio da Separação dos Poderes.

Lucas Barbosa de Souza, Bacharel em Direito
há 3 anos

1. INTRODUÇÃO

  O presente trabalho tem por finalidade demonstrar e analisar os aspectos históricos que originaram o mandado de injunção, o remédio em análise é uma novidade trazida pela carta magna de 1988, tem como objetivo principal, assim como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), combater a síndrome da enefetividade das normas constitucionais.

  Serão abordados de maneira pormenorizada, o histórico do mandado de injunção, seu objetivo na constituição, informando os legitimados para impetração e os órgãos competentes para o seu julgamento, diferença entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, com seus efeitos na decisão que concede a injunção.

  Serão abordadas as teorias aplicáveis ao MI com foco na teoria concretista intermediária adotada pela lei 13.300/2016 em face do principio da separação dos poderes.

  De forma geral, o mandado de injunção será concedido sempre que uma norma de eficácia limitada não tem sua devida regulamentação, e a falta total ou parcial da norma regulamentadora torne inviável o direito e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

  O judiciário ao analisar um pedido de injunção, deve observar o princípio da máxima efetividade da constituição, onde os direitos e garantias fundamentais devem ter aplicabilidade imediata.

  O supremo por muito tempo adotou a teoria não concretista, mas em 2007 houve uma evolução jurisprudencial, com julgamento dos Mandados de injunção (670,708 e 712), que tinham por objeto as greves dos servidores públicos e este direito não tinha regulamentação, neste instante o supremo passa a adotar a teoria concretista, onde será garantido o direito de greve, utilizando a lei de greve dos celetistas.

  Alvo de muita crítica doutrinária no julgamento dos mandados de injunção dos servidores o STF adotou a teoria concretista geral, acabando violando de forma direta o princípio da separação dos poderes.

  O próprio Mandado de Injunção permaneceu sem sua devida regulamentação, utilizando até meados de 2016 a lei do Mandado de Segurança, em junho de 2016 foi editada a lei 13.300/2016 que disciplina o julgamento e processo do MI.

  A lei 13300 trouxe várias novidades como, por exemplo, o mandado de injunção coletivo, conceituando a omissão parcial, mas em especial a adoção da teoria concretista individual intermediária onde será estabelecido um prazo para o poder público editar a norma , na persistência da omissão será concedido o direito ao impetrante.

  A dúvida central existente é se a concessão desse direito, por parte do judiciário, este por sua vez agindo como legislador, fere o princípio da separação dos poderes?

  De um lado da moeda tem os direitos fundamentais que tem aplicabilidade imediata e devem ser exercidos de plano pelo titular, do lado da moeda encontra-se o princípio da separação dos poderes este protegido como cláusula pétrea do artigo 60 da CRFB.

  Após a edição da lei 13.300/2016 houve uma relativização do princípio da separação, fortalecendo assim um ativismo judicial que esta em crescente no nosso ordenamento jurídico?

  Depois da análise do mandado de injunção, será tratado o princípio da separação dos poderes, analisando sua origem histórica desde Aristóteles, com aperfeiçoamento de Montesquieu. Trabalhando também o sistema de freios e contrapesos e a previsão do princípio na constituição cidadã de 1988.

  Princípio da separação dos poderes, previsto em todas as constituições brasileiras, estabelece uma independência entre as funções legislativa, executiva e judiciária por seu turno também estabelece uma harmonia, cedendo espaço para uma relativização de tal principio, para que não haja arbítrio de uma função estatal.

  Para o desenvolvimento do presente trabalho foram utilizadas pesquisas bibliográficas e jurisprudencial. A pesquisa bibliográfica baseou-se nas correntes minoritárias e majoritárias sobre o sobre o tema em questão. A pesquisa jurisprudencial é baseada nos últimos julgados do STF sobre o tema em questão.

1. MANDADO DE INJUNÇÃO

2.1 EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

  Para tratar o tema Mandado de Injunção, é imprescindível a abordagem do tema eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, trabalhando a classificação ensinada por José Afonso da Silva, que assim classifica as normas constitucionais: normas de eficácia plena, normas de contida e normas de eficácia limitada.[1]

  As normas de eficácia plena são aquelas normas constitucionais, desde sua entrada em vigor produzem efeitos diretos, imediatos e integrais, ou seja, não precisam de uma norma ulterior para que possam produzirem seus efeitos, muito menos podem sofrer restrições.

  As normas de eficácia contida produzem os mesmos efeitos das normas de eficácia plena, aplicabilidade direta e imediata, porém não integral sendo passíveis de serem restringíveis por uma lei infraconstitucional, o art. . XII da CRFB/88 é um exemplo de norma de eficácia plena, pois, estabelece que seja livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, o exame de ordem é um requisito para o exercício da profissão de advogado.[2]

  Por fim, as normas de eficácia limitada tem aplicabilidade mediata, produzem efeitos jurídicos reduzidos, dependendo de uma regulamentação por parte do poder público. Normas limitadas podem ser divididas em:programáticas e institutivas.

  Normas programáticas são os objetivos, metas, programas de responsabilidade do poder público para promover a igualdade, o desenvolvimento. Norma institucional tem como objetivos criar serviços órgãos, para uma melhor prestação dos serviços essenciais elencados no texto constitucional.

  Não há hierarquia entre as normas de eficácia plena, contida e limitada todas essas normas servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade e fontes de interpretação. [3]

  Não será aqui pormenorizado, mas insta mencionar a classificação dada por Maria Helena Diniz, onde classifica a normas constitucionais em: normas de eficácia absoluta; eficácia plena;normas com eficácia relativa restringível;normas com eficácia relativa complementável.[4]

2.2 ORIGEM DO MANDADO DE INJUNÇÃO

  Quanto à origem do mandado de injunção, há controvérsias, pois para alguns autores o remédio constitucional aqui em análise é uma criação do direito brasileiro, mas para outros autores o mandado de injunção é fruto do direito comparado.

  Muitos autores defenderam que o mandado de injunção teria surgido por influência de diversos ordenamentos jurídicos, como o norte-americano, o inglês, o português e ainda o alemão, sendo que outros vislumbraram, desde o início, ser o mesmo uma originalidade brasileira.[5]

  Como mencionado, não há um consenso sobre a fonte do mandado de injunção, não podemos deixar aqui de externar, que o direito americano foi grande influenciador no mandado de injunção hoje adotado pela texto constitucional. O Writ of injuction, do direito norte-americano, não tem uma utilidade específica como ocorre no direito brasileiro, pois o mesmo é previsto para diferentes temas do direito americano.

  A palavra injunção vem do latim INJUNCTIO, do verbo INJUGERE, significa mandar, ordenar, restringir.

  Grande preocupação da assembleia nacional constituinte foi em consagrar no texto constitucional, dispositivos que combatesse a omissão legislativa, prevendo assim o mandado de injunção (tema principal do presente artigo) e ação direita de inconstitucionalidade por omissão.

2.3 OBJETIVO DO MANDADO DE INJUNÇÃO

  Estabelece o artigo , LXXI, da constituição que será concedido o mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania[6];

  Diante o previsto no texto constitucional, Alexandre de Moraes[7], esclarece em sua obra que requisitos do Mandado de Injunção são:

· falta de norma regulamentadora de uma previsão constitucional (omissão total ou parcial do poder público);

· inviabilização do exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes á nacionalidade, à soberania e à cidadania- o mandado de injunção pressupõe a existência de nexo de causalidade entre a omissão normativa do poder público e a inviabilidade do exercício do direito, liberdade ou prerrogativa.

  O mandado de injunção consiste em uma ação de caráter civil, e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do poder público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito,uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na CRFB. [8]

  A falta de norma regulamentadora tratada no art. 5ºLXXI é definida pela doutrina como síndrome da inefetividade das normas constitucionais, sendo o mandado de injunção remédio cabível para curar essa “doença”.

  Vale lembrar que a inconstitucionalidade pode se exteriorizar através de uma ação ou omissão por parte do poder público, a primeira ocorre quando há um ato comissivo por parte do poder público, que elabora uma lei ou ato normativo que viole o texto constitucional, em relação à segunda ocorre quando o poder público deixa de regulamentar uma norma de eficácia limitada.

  Mister se faz observar, o mandado de injunção é utilizado para omissão total e omissão parcial. Omissão total ocorre quando há falta de norma regulamentando algum dispositivo do texto constitucional, citamos como exemplo o art. 37 VII e art. 40 § 4º da CRFB/88, o primeiro trata da greve do servidor público enquanto o segundo prevê aposentadoria especial para servidor público, ambas as normas de eficácia limitada pendente de normatização, segue abaixo a transcrição dos artigos mencionados:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;[9]

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo

(...)

§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física[10]

  A omissão parcial significa que existe a lei, mas a mesma não alcança todo o seu objetivo, para vários doutrinadores o art. , IV da CRFB/88 melhor se adapta ao conceito, onde estabelece que o salário mínimo deva atender a necessidades vitais e básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário entre outras garantias. O presente inciso é pura utopia, pois, o salário mínimo nacionalmente unificado, não consegue atender um terço previsto no dispositivo.

  No mandado de injunção até 2016, não existia uma lei que o regulamentasse, em razão do art. § 1º da CRFB/88, onde determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, o STF entendendo sobre sua aplicabilidade autorizou que fosse aplicado à lei do mandado de segurança lei 12.016/2009.

  O texto constitucional é bem claro ao dizer que o MI, é para omissão legislativa, logo não é remédio para discutir a qualidade das normas, por isso Alexandre de Moraes assevera:

  Não caberá, portanto, mandado de injunção para, sob a alegação de reclamar edição de norma regulamentadora de dispositivo constitucional, pretender-se a alteração de lei ou ato normativo já existente, supostamente incompatível com a constituição ou para exigir-se certa interpretação à aplicação da legislação infraconstitucional, ou ainda para pleitear uma aplicação “mais justa” da lei existente.[11]

  A norma de conteúdo assecuratória aqui em questão foi classificada como um instrumento do controle difuso, podendo ser ajuizada por qualquer pessoa, após a promulgação da lei 13300/16, também é possível o ajuizamento do MI na via coletiva.

  Em linha geral, sempre que a falta de uma norma tornar inviável um direito fundamental de seja ele de primeira, segunda ou terceira dimensão, o titular daquele direito far-se-á uso do mandado injunção, para sanar essa omissão legislativa.

2.4 COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO

  A competência para julgamento do Mandado de Injunção vem prevista na constituição federal, sendo os seguintes órgãos do judiciário responsáveis por analise o presente remédio:

· art. 102: compete ao Supremo Tribunal federal, precipuamente a guarda da constituição, cabendo-lhe:

I: Processar e julgar originariamente:

(..)

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

II- Julgar mediante recurso ordinário:

a) o habeas corpus, o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; [12]

· art. 105:Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar originariamente:

(...)

h) o mandado de injunção, quando a elaboração norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal[13];(grifo nosso);

· art. 121,§ 4º ,’V’-Será da competência do TSE, julgar os recursos quando os TREs, denegarem habeas corpus,mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.

  A carta magna de 1988, não veda o instituto do presente remédio constitucional, por parte do poder constituinte derivado. O texto constitucional em seu art. 125,§ 1º estabelece que os estados organizem sua justiça, em analogia no plano federal, se o STF julga a omissão por parte do poder executivo e legislativo, os tribunais de justiça, são competentes para processar e julgar as omissões por parte do governador e da assembléia legislativa.

  Dessa forma a legitimidade passiva do MI, será de acordo com o órgão do poder público omisso, na sua grande maioria por parte da função legislativa.

2.5 MANDADO DE INJUNÇÃO X AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

  A constituição também autoriza outro mecanismo para sanar a síndrome da inefetividade das normas constitucionais, denominada como AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO-ADO, com previsão no art. 103,§ 2º da CRFB/88 e lei 9868/99.

  Tanto a ADO como o MI, tem por objetivo tornar efetivas as normas constitucionais de eficácia limitada; mas há distinções entre essas ações, que serão demonstradas no quadro abaixo:


2.6 TEORIAS APLICÁVEIS AO MANDADO DE INJUNÇÃO

  Como já mencionado neste artigo, o Mandado de Injunção é uma inovação trazida pela assembleia constituinte de 1988, mas, desde a promulgação da constituição até a edição da lei 13.300/2016 que disciplina o Mandado de Injunção, a aplicação dos efeitos do presente remédio constitucional não havia um consenso entre os doutrinadores, até mesmo pela jurisprudência.

  Mediante muita pesquisa, será neste presente trabalho abordado as duas teorias adotadas pela doutrina e jurisprudência: teoria não concretista e teoria concretista que subdivide-se em concretista individual (direta e intermediária) concretista geral, conforme demonstrativo abaixo:

  Após identificação das teorias, é mister explicá-las de forma separada para que não reste nenhuma dúvida sobre sua aplicação e efeitos no processamento e julgamento do Mandado de Injunção.

2.6.1 Teoria Não Concretista

  A teoria não concretista, muito criticada pela doutrina fora aplicada até 2007, no ordenamento jurídico pátrio, pois de acordo com essa teoria, o papel do judiciário no Mandado de Injunção é somente declarar a omissão legislativa, conforme a jurisprudência abaixo:

EMENTA: Mandado de injunção. Juros reais. Parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição Federal. - Esta Corte, ao julgar a ADIN nº 4, entendeu, por maioria de votos, que o disposto no § 3º do artigo 192 da Constituição Federal não era auto-aplicável, razão por que necessita de regulamentação. - Passados mais de doze anos da promulgação da Constituição, sem que o Congresso Nacional haja regulamentado o referido dispositivo constitucional, e sendo certo que a simples tramitação de projetos nesse sentido não é capaz de elidir a mora legislativa, não há dúvida de que esta, no caso, ocorre. Mandado de injunção deferido em parte, para que se comunique ao Poder Legislativo a mora em que se encontra, a fim de que adote as providências necessárias para suprir a omissão, deixando-se de fixar prazo para o suprimento dessa omissão constitucional em face da orientação firmada por esta Corte (MI 361).[14]

  Para quem defende essa corrente, o judiciário deve observar o principio da separação dos poderes, que será aqui abordado. O judiciário não poderá estabelecer um prazo para que o poder público elabore aquela lei ou ato normativo, nem conceder o direito para aquele que acionou o judiciário através do mandado de injunção.

  A teoria não concretista inicialmente seguida pela jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal na pratica essa orientação conferia pouca efetividade ao mandado de injunção[15].

  Muito embora sejam institutos diferentes, a adoção pelo judiciário da teoria não concretista acabava obtendo os mesmos efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), ou seja, somente declarar a mora legislativa, não resolvendo o pretendido pelo autor, pois sabemos o quão é moroso nosso sistema político.

  O precedente que melhor representa o entendimento adotado nesse primeiro momento é da lavra do Ministro Moreira Alves, e refere-se ao já mencionado e pioneiro Mandado de Injunção nº 107. Vejamos a ementa da referida decisão:

  Mandado de Injunção. Questão de ordem sobre a sua auto-aplicabilidade ou não.

  Em face dos textos da Constituição Federal relativos aos mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5º, LXXI, dos quais visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por porte do Poder, órgão, entendida ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2º da Carta Magna), e de que se determine, se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão fixada.[16]

  Ora, teoria não concretista amesquinhava o instituto do mandado de injunção, pois tornava inviável o exercício de direitos fundamentais, na persistência da inércia legislativa. A providência jurisdicional, nesses termos, mostrava-se inócua.[17]

2.6.2 Teoria Concretista

  Para teoria concretista, presente os pressupostos necessários para o mandado de injunção, o órgão jurisdicional profere uma decisão de natureza constitutiva, declara a existência da omissão legislativa ou administrativa, e concretiza o gozo do direito, da liberdade, da prerrogativa constitucional.Em resumo, o direito fundamental amplamente considerado, até que posteriormente seja suprida a lacuna.[18]

  Em 2007 houve uma mudança jurisprudencial em relação aos efeitos do Mandado de Injunção, nos julgamentos dos Mandados de Injunção 670,708 e 712.

  Os mandados de injunção coletivos, tinham por objeto garantir o direito de greve dos servidores públicos, pois o artigo 37, VII da CRB/88 [19]é uma norma de eficácia limitada, pendente de regulamentação e até aquele presente momento não havia uma lei infraconstitucional para regular os efeitos.O presente remédio fora ajuizado pelo sindicato dos servidores policiais do Espírito Santo MI- 670-9, sindicato dos trabalhadores de educação de João Pessoa MI-708 e sindicato dos trabalhadores do poder judiciário do Pará MI-712.

  A Suprema Corte inovando, abandonou a teoria concretista onde seu efeito era apenas declarar a mora legislativa, passou adotar a teoria concretista, pois além de declarar a mora legislativa, decidiu que fosse aplicada por analogia a todos os servidores públicos a lei 7.783/89 (lei de greve dos celetistas), enquanto o poder público não edite a lei que regulamente a greve dos servidores públicos.

  Como dito acima, a teoria concretista divide-se em geral e individual, na teoria concretista geral os efeitos da decisão produzem efeitos erga omnes, conferindo o direito até que o poder público edite a norma regulamentando aquela lei de eficácia limitada.

  Natália Masson em sua obra critica a adoção da teoria concretista geral nos mandados de injunção sobre a greve dos servidores públicos[20]:

  Em inequívoco ativismo judicial, as decisões prolatadas em referidos Mandados de injunção, viabilizaram o exercício imediato do direito de greve a todos os servidores públicos (eficácia erga omnes), e não apenas àqueles representados pelos sindicatos autores, recusando o STF a mera eficácia inter partes para suas decisões que envolveram a hipótese.Nesses julgados, portanto o Pretório Excelso adotou, excepcionalmente e por maioria a polêmica teoria “concretista Geral”, garantindo de forma imediata o exercício do direito, mas com efeitos para todos.

  Em contramão da teoria concretista geral, na concretista individual a decisão garante o direito pleiteado, mas com eficácias somente para aquele (s) que impetraram, ou seja, eficácia inter partes, corroborada por grande parte da doutrina.

  Esse posicionamento, defendido por grande parte da doutrina, foi adotado em reiteradas decisões da Suprema corte, a exemplo do caso em que se julgou procedente o pedido formulado pelo impetrante, onde foi concedido o direito do servidor público à contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria especial, por exercer atividade insalubre (CFRB, art40,§III), MI-721-DF.[21]

  Segundo a jurisprudência e a Doutrina a teoria concretista individual é subdividida em:

  Teoria concretista individual direta: a decisão concede o direito de plano, sem estipular um prazo para que a autoridade competente edite aquela norma regulamentadora. A decisão aqui terá efeitos inter partes, para adeptos dessa teoria, se o poder público responsável por editar a norma, permaneceu por muito tempo sem regulamentar o dispositivo em injunção, não vai ser através de uma mera comunicação que o mesmo vai editar a referida norma.

  Teoria Concretista Intermediária: deferido o mandado de injunção, o judiciário primeiramente fixa um prazo para que o órgão competente elaborar aquela norma, após o término desse prazo caso a mora legislativa persista, o impetrante passa a ter aquele direito garantido.

  A concretista individual "intermediária''que entende que o Poder Judiciário não deve viabilizar o direito de forma imediata, mas sim reconhecer a mora e dar ciência ao órgão ou autoridade impetrada (competente para regulamentar) a fim de que a solução seja apresentada.Caso o prazo transcorra sem que a omissão seja suprida, isto é, em caso de persistência da letargia,aí sim o órgão julgador da injunção deve tomar as providências pertinentes para a concretização do direito, liberdade ou prerrogativa inerente à nacionalidade, cidadania ou soberania.[22]

  A evolução jurisprudencial aqui estudada fora de suma importância, tendo em vista que a aplicação da teoria não concretista não produzia muitos efeitos, esta acabava se comparando a ADO, comunicando apenas a mora legislativa. Com a teoria concretista o legitimado passa a ter a garantia de gozar daquele direito fundamental previsto na constituição.

2.7 ANÁLISE DA LEI 13.300 (LEI QUE DISCIPLINA O MANDADO DE INJUNÇÃO)

  A lei que disciplina o julgamento e processo do MI foi aprovada em 2016, o referido remédio passou mais de 28 anos sem regulamentação, sendo aplicado analogicamente no que for compatível a lei 12016/09 (lei do mandado de segurança), como é notável o próprio MI, permaneceu por muito tempo sem regulamentação. Mesmo com a edição da lei do Mandado de Injunção, o artigo 14 da lei estabelece que será aplicado subsidiariamente as normas do mandado de segurança e do código de processo civil.

Estabelece o artigo 2º da lei 132.300/2015:

Conceder-se-à mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Parágrafo Único: Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.[23]

  O artigo segundo da lei acima destacado, é categórico ao mencionar que a lei do MI, também disciplina a omissão parcial, trazendo em seu parágrafo único o conceito de omissão parcial. Aqui diferencia do artigo ,LXXI da CRFB/88, pois este não traz a previsão da omissão parcial.

  O artigo 4º da lei estabelece que a petição inicial deverá preencher os requisitos do artigo 319 do CPC, indicando além do órgão impetrado e pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado, para se manifestar.

  Findo o prazo para apresentação das informações, será ouvido o Ministério público, que opinará em 10 (dez) dias, para apresentar seu parecer, mandamento do artigo 7º.

O ponto mais importante da lei do Mandado de Injunção, é o estabelecido no artigo 8º que trata da eficácia objetiva da decisão, assim prescreve:

Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I- Determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição de norma regulamentadora;

II- Estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.[24]

  Destaca-se que a teoria concretista intermediária foi adotada pelo caput do artigo 8º, pois, primeiro será estabelecido um prazo para edição da norma regulamentadora, caso não seja suprida a mora legislativa, será concedido o direito ao impetrante.

  Além de nos apresentar o artigo 8º à teoria concretista individual intermediária como uma regra, o mesmo dispositivo traz uma exceção no parágrafo único prescrevendo que será dispensada a determinação de um prazo razoável para edição da norma, quando comprovado que o impetrado em mandado de injunção anterior não atendeu o prazo estabelecido.

 É mister repetir para que não permaneça nenhuma dúvida, a lei 13.300 adotou como regra a teoria concretista intermediária, mas o legislador preferiu não torná-la estática, prevendo como exceção, repita-se como exceção a teoria concretista direta.

  O parágrafo único então nos remete a adoção da teoria concretista individual direta, onde a decisão judicial concederá o direito de plano sem estabelecer um prazo para edição da norma.

  Em regra quanto à eficácia subjetiva do remédio em discussão os seus efeitos serão “INTER PARTES”, ou seja, produzindo efeitos somente para o impetrante quando este for na via individual, mas de forma excepcional poderá ser conferido segundo artigo 9,§ 1º efeitos ultra partes ou erga omnes à decisão.

  Poderá ainda o relator, caso haja decisão em MI no tribunal ao qual o mesmo é vinculado, estender os efeitos da decisão aos casos análogos, segundo preceitua o artigo ,§ 2º da lei 13.300, mais por uma questão de economia jurídica.

  Com a entrada em vigor da lei do MI, encerrou um conflito doutrinário no que diz respeito à possibilidade do Mandado de Injunção Coletivo, devido a não previsão no texto constitucional. Antes da edição da lei era autorizado o MI coletivo, realizando uma analogia com o MS coletivo, e lei 13.300/16, além de manter os legitimados do MS coletivo acrescentou em seu artigo 12 outros legitimados.

  Como ocorre no MI Individual, a decisão concedendo a injunção no MI coletivo fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante é o disposto no artigo 13.

  Por fim convém aqui mencionar que a lei 13.300 não prevê o instituto da LIMINAR em sede de Mandado de injunção, este já era o entendimento jurisprudencial do STF.

3. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

3.1. ORIGEM HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

  O princípio da separação dos poderes hoje consagrado no artigo da CRFB/88 vem de uma longa construção doutrinária, o direito deve muito ao seu precursor o filósofo Aristóteles.

  O grande pensador em sua obra ‘Política’, identificou que no poder/governo, existem três funções, a legislativa, executiva e a função judiciária.

  Teoria de grande relevância, pois como supracitado ajudou na distinção e identificação das funções, mas não teve grande aplicabilidade naquela época, pois, as funções de legislar, administrar e julgar concentrava-se, nas mãos do soberano, o que imperava naquele momento era um governo absolutista.

  Como o absolutismo permaneceu por vários séculos, a construção de Aristóteles ficou somente na declaração das funções. No século XVII foi aperfeiçoada pelo filosofo político francês Montesquieu em sua grande obra ‘’ O espírito das leis’’.

  Nesta esteira, o iluminista destoa do absolutismo, pois as funções de legislar, administrar e julgar não permaneceria nas mãos de uma única pessoa. Essa separação trazida a lume consagra uma independência e autonomia entre as funções.

 Sobre a questão esclarece Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino:

‘’Deve se frisar que o ponto relevante da teoria de Montesquieu, não está na identificação das três funções (elas já haviam sido indigitadas por Aristóteles na antiguidade), mas sim, na idéia de dividir o exercício dessas funções entre órgãos independentes, evitando a concentração de todo o poder do estado nas mãos de uma única pessoa (ou de um único centro de poder), o que, segundo seu raciocínio, ensejaria um controle do exercício do poder estatal”.[25]

  É oportuno destacar que a doutrina moderna não utiliza mais a expressão separação dos poderes, pois o poder é uno, a expressão correta é separação das funções.

3.2. SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS (CHECKS AND BALANCES)

  Muito embora as funções sejam autônomas e independentes, não significa que são ilimitadas, essa separação não é absoluta, devendo haver um limite, para evitar que haja o arbítrio por parte de algum de órgão do poder estatal.

  Diante essa necessidade, de estabelecer um limite, manifesta – se o sistema de freios e contrapesos (checks and balances) de origem norte-americano.

  O sistema de freios e contrapesos tem por objetivo a harmonia entre as funções, ou seja, um órgão controlando os excessos de outro órgão ou até mesmo trabalhando em conjunto. A separação aqui destacada não precisa ser absoluta, precisa ser harmônica e ordenada.

 É isso que Vicente de Paulo e Marcelo alexandrino esclarecem:[26]

‘Esse mecanismo visa garantir o equilíbrio e a harmonia entre os poderes, por meio do estabelecimento de controles recíprocos, isto é, mediante a previsão de interferência legítima de um poder sobre outro, nos limites admitidos na constituição.Não se trata de subordinação de um poder a outro, mas sim de mecanismos limitadores específicos impostos pela própria constituição de forma a propiciar o equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um poder sobre o outro’.

  Mesmo em uma república, se não há separação dos poderes, a liberdade não pode ser garantida, pois a separação de poderes em diferentes esferas independentes permite que um poder restrinja tentativas de outros poderes de infringir a liberdade dos indivíduos.[27]

  Essa harmonia é de suma importância para o estado de direito, pois garante uma defesa para a coletividade, um controle de um órgão sobre o outro ou uma interferência recíproca.

3.3 PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988

  O princípio da separação dos poderes fora adotado por vários países, a República Federativa do Brasil não é diferente onde adota o princípio em tese por várias constituições, com exceção a constituição de 1824 (constituição do império), onde foi adotada a idéia dos quatro poderes (legislativo, executivo, judiciário e moderador), construção de Benjamin Constant, acabou ficando concentrado nas mãos do imperador.

  Outro relato que merece destaque, a constituição de 1937, outorgada pelo governo ditador de Getúlio Vargas, não trouxe em seu texto a tripartição dos poderes, o que esperar de um governo opressor senão controlar todos os poderes.

  A carta magna de 1988 adotou o principio no seu artigo estabelecendo que são poderes da união independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário.

  Para garantir uma maior segurança ao princípio em tela, o poder constituinte originário, elencou-o no rol taxativo do artigo 60 § 4º III da CRFB/88, sendo assim uma cláusula pétrea, não podendo ser abolido nem restringido pelo poder constituinte derivado. [28]

  Como estabelece o texto constitucional, são poderes da união independentes e harmônico; independência relacionada com as funções típicas exercida por cada órgão do estado soberano, sendo que o legislativo exerce a função legiferante criando leis e realizando a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do executivo com auxílio do tribunal de contas.

  Já o poder executivo possui como função típica gerir a máquina pública, na figura do chefe do executivo da união, este é chefe de estado e chefe de governo. Por fim no plano do judiciário sua principal competência é a de dizer o direito ao caso concreto, quando o conflito ao mesmo é submetido.

  Importante aqui mencionar, que as funções acima mencionadas que cada órgão possui, não é uma construção doutrinária ou jurisprudencial, mas funções previstas na constituição federal.

  A expressão harmônico entre si prevista no art. da CRFB/88 significa que além das funções típicas destinada a cada órgão, estes por sua vez, também possuem funções atípicas, em outras palavras, são funções exercidas pelos três órgãos, mas não pertencem a sua natureza específica.

  As funções atípicas é uma manifestação do sistema de freios e contrapesos, quando um órgão exerce de forma incomum uma atribuição exclusiva de outro órgão, havendo uma harmonia, uma cooperação entre os órgãos.

  O legislativo no exercício de sua função atípica de natureza administrativa exterioriza quando o mesmo realiza licitações, concede férias a seus servidores, na seara judicial, destaca-se, quando o senado julga o presidente da república nos crimes de improbidade administrativa.

  Citamos aqui como função atípica do executivo, quando o seu chefe edita uma medida provisória (esta desde sua entrada em vigor possui status de lei) nesta situação esta realizando uma função de natureza legislativa, outra função atípica do executivo exterioriza quando é analisado e julgado algum recurso administrativo, o executivo esta exercendo uma atribuição judicial.

  O art. 96 I’a’ da CRFB/88, traz a lume o exercício da função atípica do judiciário de natureza legislativa onde estabelece a competência privativa dos tribunais eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos. O judiciário exerce também atribuição de natureza administrativa quando concede férias aos serventuários e juízes.

  Em síntese, podemos afirmar muito embora, as funções legislativa, executiva e judiciária, não são estáticas, precisando ter sua independência, para que possam realizar suas atribuições de acordo com o mandamento constitucional, essa independência não é ilimitada, devendo existir um equilíbrio entre os poderes, para que não prevaleça como já mencionado acima, o arbítrio.

Vicente de Paulo e Marcelo alexandrino, afirmam:

“Se ao legislativo cabe a edição de normas gerais e impessoais, estabelece-se um processo para sua formação em que o executivo, tem participação importante, quer pela iniciativa das leis, quer pela sanção e pelo veto.Mas ,a iniciativa do executivo é contrabalançada pela possibilidade que o congresso tem de modificar-lhe o projeto por via de emendas e até de rejeitá-lo.Por outro lado, o presidente da república tem o poder de veto, que pode exercer em relação às emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa.Em compensação, o congresso, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poderá rejeitar o veto, e, pelo presidente do senado, promulgar a lei, se o presidente da república não o fizer no prazo de previsto (art. 66).

  Se o Presidente da República não pode interferir nos trabalhos legislativos, para obter aprovação rápida de seus projetos, é-lhe, porém, facultado marcar prazo para sua apreciação, nos termos dos parágrafos do art. 64.

  Se os tribunais não podem influir no legislativo, são autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis, não as aplicando neste caso.

  O Presidente da República não interfere na função jurisdicional.Em compensação os ministros dos tribunais superiores são por ele nomeados, sob controle do Senado Federal, a quem cabe aprovar o nome escolhido[29] (art. 52,III,a)”.

  A atuação do poder constituinte originário que concerne em estabelecer o princípio da separação dos poderes clausula pétrea é merecedora de aplausos e também aplicação do sistema de freios e contrapesos, pois, o país acabara de vivenciar uma tenebrosa ditadura, como também a ditadura de 1937 que extinguiu o princípio em analise da carta magna.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

  Já analisado no presente trabalho, o poder judiciário ao analisar o pedido de um direito fundamental deverá atribuir maior eficácia para essas normas constitucionais.

  Ao analisar o pedido de injunção, de um lado encontramos um direito fundamental pendente de regulamentação por outro bordo vem o princípio da separação dos poderes consagrado como cláusula pétrea é uma linha tênue,mas a lei 13.300/2016 deu uma orientação ao julgador, ou seja, adotando em seu artigo a teoria concretista intermediária.

  A adoção da teoria acima destacada não viola o princípio da separação dos poderes, pois, como supracitado nosso ordenamento jurídico adota a teoria de freios e contrapesos, uma harmonização entre as funções do estado, não se pode olvidar que o poder judiciário ao analisar um direito fundamental previsto na carta magna não pode deixar de efetivar esse direito, ainda mais que o artigo ,§ 2º da CRFB/88, estabelece que a norma definidora de direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata, portanto a lei que disciplina o MI, é um poderoso mecanismo para cumprir o mandamento do artigo acima destacado, também é um poderoso mecanismo para combater a síndrome das inefetividades das normas constitucionais

  Também não violaria o princípio da separação dos poderes se o legislador adotasse a teoria concretista individual direta como regra, pois, se o órgão competente não editou a norma até o pedido de injunção, não vai ser fixando um prazo que o mesmo vai editar, por isso a adoção da teoria concretista individual direta daria mais celeridade ao processo.

  Cabe aqui uma crítica para o legislador e este posicionamento ainda vai ser algo de muita discussão doutrinária e jurisprudencial;estabelece o artigo 8º da lei, que o judiciário ao analisar o pedido de injunção deverá fixar um prazo para que o órgão competente edite está norma, qual o prazo deverá ser estabelecido?

  Com a edição da lei 13.300/2016 deixa um pouco de lado a visão estática da função judiciária, e passa para uma visão de cooperação de efetivar um direito fundamental, mas é claro essa liberdade dada ao poder judiciário deve ser com limitações, para não haver usurpação de alguma função ou até uma relativização do princípio da separação dos poderes.


[1]SILVA,José Afonso da. curso de direito constitucional.São Paulo:Malheiros,2001

[2] BRASIL.CONSTITUIÇÃO (1988).Constituição da Republica Federativa do Brasil, DF:Saraiva,pag.5

[3] BAHIA, Flávia. Direito Constitucional. Recife: Armador, 2017. p. 26.

[4]DINIZ,MariaHelena.Norma constitucional e seus efeitos.6ºed.São Paulo:Saraiva,2003.

[5]MACIEL, Marcela Albuquerque. O mandado de injunção: origens e trajetória constituinte. Revista Jus Navigandi, Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17913. Acesso em: 25 ago. 2018.

[6] BRASIL.CONSTITUIÇÃO (1988).Constituição da Republica Federativa do Brasil, DF:Saraiva,pag.7

[7]MORAES.Alexandrede.DireitoConstitucional.São Paulo:Atlas:30ºed.p179

[8]MORAES.Alexandre de.Direito Constitucional.São Paulo:Atlas:30ºed.p178

[9] BRASIL.CONSTITUIÇÃO (1988).Constituição da Republica Federativa do Brasil, DF:Saraiva,pag.19.

[10] BRASIL.CONSTITUIÇÃO (1988).Constituição da Republica Federativa do Brasil, DF:Saraiva,pag.21

[11] MORAES.Alexandrede.Direito Constitucional.São Paulo:Atlas:30ºed.p179

[12] BRASIL.CONSTITUIÇÃO (1988).Constituição da Republica Federativa do Brasil, DF:Saraiva,pag.33

[13] BRASIL.CONSTITUIÇÃO (1988).Constituição da Republica Federativa do Brasil, DF:Saraiva,pag.35

[14] https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/775837/mandado-de-injuncao-mi-584-sp-Pulicado.pelo stf

[15] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 2.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.pg238

[16] OLIVEIRA,Ana Carolina Ribeiro de. Mandado de injunção à luz da separação dos Poderes.Os constitucionalistas.disponível em (www.osconstitucionalistas.com.br).Acesso em 26 ago.2018.

[17] [17] MELO NETO, Orlando Luiz de.(apud Pedro Lenza 2011, P. 953) Mandado de Injunção e a evolução da Teoria Concretista.Conteúdo Jurídico.disponível em http://www.conteudojuridico.com.br.Acesso em: 26 ago. 2018.

[18] MELO NETO, Orlando Luiz de.(MORAIS, 2011, P.185) Mandado de Injunção e a evolução da Teoria Concretista.Conteúdo Jurídico.disponível em http://www.conteudojuridico.com.br.Acesso em: 26 ago. 2018.

[19]Art. 37, VII da CRFB/88- o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar;

[20]MASSON,Natália.Manual de direito Constitucional.3ºed.Bahia: Jus Podivm.p448.

[21]MELO NETO, Orlando Luiz de.Mandado de Injunção e a evolução da Teoria Concretista.ConteúdoJurídico.disponível em http://www.conteudojuridico.com.br.Acesso em: 26 ago. 2018.

[22]MASSON,Natália.Manual de direito Constitucional.3ºed.Bahia: Jus Podivm.p449.

[23] BRASIL, Lei do Mandado de Injunção,23 de junho de 2016.Saraiva.pag2288

[24] BRASIL, Lei do Mandado de Injunção,23 de junho de 2016.Saraiva.pag2288

[25] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 2.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.pg384.

[26] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 2.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.pg386.

[27]MACIEL.Willyans.Montesquieu.infoescola.disponível em (WWW.infoescola.com.br/filosofia), acesso em 01 de set.2018.

[28]Art. 60, § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...) III- a separação dos Poderes.

[29] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. (apud José Afonso da silva)Direito Constitucional Descomplicado.2.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.pg387.

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